半岛彩票法律法规大全模板(10篇)

　　半岛彩票网络行为是指在电子网络空间里发生的人的各种各样的行为活动，这类行为活动虽然所依托的“场域”和“平台”不同，但是正好与人们在“现实社会生活”中的行为活动对应起来。又称为电子行为、虚拟行为、上网行为。

　　大学生网络行为主要有：其一，利用网络交流沟通的社交行为，主要表现在用QQ、微信、陌陌等聊天、微博、人人、facebook等主页、贴吧等论坛。其二，信息查找行为，主页表现在：网络搜索查找与阅读浏览自己有兴趣的资料，获取消息和知识。其三，休闲娱乐行为，主要表现利用网络相关软件娱乐如听音乐、看电影、玩网络游戏。其四，学习行为，凭借网络平台海量信息知识学习，主要表现在网络课堂、网上图书馆、网络学习软件等，其五，消费行为，利用网络平台购买物品如网络购物、竞拍等。其六，网络行为失范行为，主要表现为网络诈骗、黑客入侵、病毒传播、侵犯人格权、肆意践踏知识产权等行为。

　　大学生网络失范行为，指网络失范行为的对象是大学生，大学生自身在网络应用的过程中为达到某种目的或者谋求自身利益侵犯他人，表现出来的所有违背道德和违法犯罪的法律行为，从行为的性质和程度上从网络违背道德到网络违法直至到网络犯罪行为。

　　大学生网络失范行为是利用电脑病毒入侵、破坏网络系统；利用信息技术制作传播网络信息垃圾；恶意诽谤，传播谣言，不健康言论；借助网络平台进行诈骗；侵犯他人网络隐私；浏览、下载、肆意传播不良信息，窃取他人商业秘密、人肉搜索，沉迷网络游戏或公开兜售文章、侵犯知识产权等。目前阶段这些行为在大学生网民中不算少数。

　　法文化和“法秩序” 在网络环境下还没有培养起来，网络违法犯罪惩罚力度不大，还没有建立起来信誉体系和追责体系半岛彩票，法律惩慑和预防效果甚微；有些大学生总以为网络是虚拟空间，所以可以不负任何责任地发帖、转帖，为了博点击率，罔顾公序良俗，目前不少受过高等教育的大学生法律意识还比较淡漠，对其个人网络行为法律性质认识比较模糊，个别大学生存在道德约束自控能力不足，违规的行为相对多，“任何形式的法律活动都是以一定的法律意识为引导的自觉活动，人们法律意识的性质、程度、内容在某种程度上是衡量社会文明的标志”。[1]大学生网络法律规范意识是高校学生内在认同网络法律规范的价值基础之上，能够理性地行使权利，积极主动地服从规则。“法制”意识现今并没渗透到每个人的意识行为中，作为虚拟性、隐蔽性并存的网络，脱离了现实社会的约束，网络活动受到道德和法律的约束力更弱，一些大学生往往难以自我遵从法律。在大学生内部甚至存在着对网络法律规范普遍性漠视，出现的是“学但不用”、“知却不信”、“明知故犯”的不接纳、不认同态度，造成了网络法律规范作用效果甚微。

　　网络法律知识是指人们对网络法律的性质、目的和作用的认识和了解，对网络法律内容的把握以及对网络法律的良好运用”。[2]而“在不了解规范要求的前提下，网络行为主体遵从规范的可能性就必定要大打折扣了”。[3]

　　以下两个方面体现了大学生网络法律知识的匮乏：其一，主观方面，大学生根据实用主义，对网络法律法规知识学习缺乏主动性，他们倾向于学习民商法、刑法、诉讼法等实用性较强的法律知识，喜欢听案例分析和怎样打官司的知识，对网络法律法规缺少关注度；其二， 客观方面，由于网络的特殊性，加之我国网络立法的时间还不太长，不少大学生对网络方面的法律法规并不十分了解。目前，在高校的专业设置中，很少能找到调整网络安全行为方面专业领域法律关系的法律规范。目前高校大学生教学所通用的《法律基础》教材中关于网络法律法规的内容很少，直接导致了大学生网络法律安全基础知识的缺失，使得大学生网络法律规范意识淡薄。结果现今大学生虽热衷于上网，但对于网络法律法规却知之甚少，对网络行为的善恶还不能做出理性的判断，好多人并不清楚哪些网络行为违法，哪些网络行为构成犯罪，极易做出错误的法律判断意识，客观形成淡薄的法制观念。

　　法律规范引导、保障大学生网络行为活动合法性、合规性。而大学生网络行为活动的依法展开，对网络社会具有指引和保障作用。大学生对网络法律规范的适用主要由网络法律实践活动来体现，即大学生按照网络法律法规规范进行网络行为，利用法律手段来维护自己合法的网络权利，积极使用网络法律法规来解决出现在网络世界中的各类麻烦、纠纷。在网络活动中大学生不会主动依法约束自己违法失范的行为，在遇到纠纷时不借助法律反而消极应对，这是致使高等院校网络法制教育困难重重，收效不大的重要原因之一。其一是与网络的特殊性相关，因网络具有虚拟性、隐蔽性、快速性等特性，造成了司法实践中“侦破案件难、诉讼审判困难、影响消除艰难”等复杂困境，一定程度上降低了大学生适用网络法律的信心。其二是由于我国现阶段网络法律法规建设不完善，法律法规体系性不健全，个别处存在不一致；高位阶法律侧重比例小；低位阶规范侧重太多，对不良信息行为的执法解释不明确，公众理解不一，导致部分网络行为无法可依。部分高校大学生在传统性网络活动中的守法、用法及承担责任等方面都表现得比较规范，但还有一些大学生的网络行为随意性太强，缺失规范性，出现网络行为问题时候，倾向于自认倒霉等非法律手段解决。

　　大学生网络行为法律规范问题和安全教育联系密切。一方面，加强和改进安全教育，说到底就是要让大学生及安全教育工作者适应时展、变化后的育人环境。在信息技术日新月异大环境下，网络作为安全教育的新环境，已给安全教育活动带来了新问题、新情况、新挑战。我们必须要借助网络长处，降低、消灭网络违法失范行为，塑造大学生健康人格，保证大学生健康成长。另一方面，网络平台教育将会成为安全教育的新手段和新途径。新型的网络平台教育方式与传统安全教育大不相同，对网络行为进行法律安全教育是传统安全教育在工作领域、工作方式及工作手段上的拓展和延伸，单向灌输为主的传统安全教育变得双向互动，借助网络平台使教师和学生在教学过程中的互动，从而做到了安全教育内容的内化成为现实。最后，大学生网络行为法律规范问题和安全教育对策研究中运用了大量法学教育的理论与方法，而网络行为安全教育的目标也是网络行为法律规范问题教育的目标。所以，大学生网络行为法律规范研究本身就具有安全教育的功能。将大学生网络行为法律规范问题与安全教育结合是时展的必然要求和安全教育创新的重要契机。

　　现在的大学生几乎人人玩转网络，虽然他们的网络使用能力很强，但对网络安全的法律、法规、条例却很少涉猎，网络安全防范意识比较淡漠。现今，高校校园网络受外来非法侵入现象加重，要想大学生正确利用网络，合理规划大学生涯，必须从学生内因上进行思想突破，让大学生自觉树立主人翁意识，确定网络安全教育目标。

　　目前高校安全教育工作基本是由大学生指导教师承担。但由于指导教师除了日常思想教育工作外，还需要处理琐碎日常管理事务性工作，导致安全教育工作出现不少漏洞。因此，高校要加强安全教育教师的建设，每所高校的安全教育教师不仅要熟悉高校安全教育规律和掌握大学生身心成长规律，同时需要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养。高校应结合本校特点，立足实际，有专职、兼职、外聘多样化的方式，组建具有全面系统安全教育背景的专职教师为主力，外聘常年从事心理健康、司法或法学教育工作的兼职安全教师为辅助力量，构筑起一个高质、高效、全面的的安全教育师资力量。

　　全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。

　　刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

　　原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

　　被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。

　　一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元半岛彩票，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

　　二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。

　　本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

　　《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

　　《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

　　《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

　　我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

　　综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。

　　立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？

　　1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

　　《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。

　　2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

　　《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。

　　3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

　　有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。

　　4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

　　有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

　　5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

　　《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

　　全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

　　全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

　　个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

　　规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】

　　[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

　　[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

　　全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一半岛彩票。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。

　　刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

　　原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

　　被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。

　　一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

　　二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵?的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。

　　本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

　　《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

　　《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

　　《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

　　我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

　　综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。

　　立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？

　　1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

　　《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵?。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。

　　2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

　　《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。

　　3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

　　有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。

　　4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

　　有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

　　5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

　　《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

　　全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

　　全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

　　个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵?的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

　　规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】

　　[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

　　[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

　　宪法文本中的“法律”到底是什么涵义，应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后，就需要法定机关通过宪法解释来进行说明，以澄清其涵义，明确其界限。应该说，现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。例如，在审判的现实当中，有人认为宪法是法院审判的依据；有人认为宪法不能成为法院审判的依据，其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权，该“法律”不包括宪法。对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解，最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。再如，宪法规定，公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种，公民要不要服从？这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。

　　对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析，很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题，国务院等的立法有的有授权或批准，有的却没有。在没有形式法律的情况下，行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。我们认为，这是欠妥当的。例如，宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。[③]全国人大及其常委会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实，但并不全面。在还没有相关形式法律的情况下，国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等，对公民的基本权利进行了一些限制。2001年，信息产业部等四部委的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。立法权限不分，严重威胁国家法制的统一，挑战宪法和形式法律的权威。这些都是应该予以纠正的。涉及形式法律的内容，只能由形式法律来落实。

　　宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

　　宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。

　　后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

　　宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。

　　通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。

　　法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明显，虽非违宪，但也是具体化的不当。

　　宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。

　　在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析半岛彩票。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

　　这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority.也就是说这里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

　　宪法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。

　　如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

　　以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。

　　2.不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

　　这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。

　　上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。

　　这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

　　我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

　　“法律”以这种使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

　　这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。

　　宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

　　第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律规定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

　　以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

　　这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

　　上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。

　　这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（BePrescribedbyLaw），或者由全国人大以法律规定（BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

　　稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”（ProtectbytheLaw）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件半岛彩票，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，LegalSupervision）也应是这种含义。

　　通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

　　权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

　　形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所

　　适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。

　　从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

　　要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

　　我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

　　我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。

　　宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

　　各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

　　《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力[14].”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不

　　能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

　　需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。

　　形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。

　　在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通则，[19]如《民法通则》。3.××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6.××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7.××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。

　　在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

　　宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

　　宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”

　　宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

　　宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

　　宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林、草原等的管理，而不是确权。

　　宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关。